Cambio de criterio del Tribunal Supremo en relación a las “cláusulas suelo” de contratos de préstamo suscritos por profesionales o empresarios.

Introducción

La conocida popularmente como cláusula suelo es una estipulación contenida en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, que establece un límite mínimo (o suelo) al tipo de interés ordinario que debe pagar el prestatario, con independencia de que las oscilaciones de dicho tipo, motivadas por las subidas o bajadas del índice de referencia pactado, puedan llegar a situarlo por debajo de dicho suelo.

Los préstamos hipotecarios a interés variable se desarrollan en dos fases: 

Un tramo inicial, en el que se aplica un tipo de interés fijo pactado por las partes. 

En segundo lugar, tras período a tipo fijo y hasta el final del contrato, se aplicará un tipo de interés variable, el cual irá oscilando a la baja o al alza, en función de cuál haya sido el índice de referencia pactado y la frecuencia de las revisiones de dicho índice.

¿Cómo se determina el tipo de interés durante el período variable?

Para determinar cuál será el tipo de interés aplicable al préstamo durante el período variable, los contratos establecen un índice de referencia, siendo el más frecuente el Índice de Referencia Interbancaria a un Año o EURIBOR, al que se adiciona un diferencial (en consecuencia: índice de referencia + diferencial = interés a pagar). 

Así, lo habitual es que se pacten revisiones semestrales o anuales de ese índice, cambiando en consecuencia el tipo de interés aplicable en cada período de revisión.

En la última década, el EURIBOR ha experimentado una bajada constante que ha llegado, incluso, a situar dicho índice de referencia en valores negativos. Es decir, por debajo del 0,00%. 

La cláusula suelo, al fijar un tipo de interés mínimo con independencia de las oscilaciones a la baja del EURIBOR, ha impedido que los clientes de préstamos hipotecarios afectados por dicha cláusula se beneficiaran de la citada tendencia bajista, al aplicárseles el tipo mínimo aun cuando el tipo de interés resultante de sumar el índice de referencia y el diferencial pactado estaba por debajo de ese límite. 

Ese “suelo”, que durante años se ha venido considerando una condición abusiva en los préstamos hipotecarios suscritos por consumidores, ha tenido como contrapartida la denegación de dicha abusividad respecto de contratos firmados por personas físicas no consumidoras, como por ejemplo, autónomos, profesionales y empresarios.

Sin embargo, este escenario ha cambiado en fechas recientes, pues el Tribunal Supremo ha modificado su criterio al respecto.

Planteamiento de la problemática 

Partiendo de la base de que las cláusulas suelo también se han incorporado masivamente a contratos en los que el prestatario podía ser o no consumidor, no cabe duda de que esta práctica ha creado un evidente desequilibrio económico entre las partes, con independencia de si se trataba de una contratación B2B (empresario-empresario) o B2C (empresario-consumidor). 

En definitiva, el abuso de la parte predisponente (generalmente, una entidad financiera) operaba indistintamente y el perjuicio económico afectaba siempre a la parte más débil, entendiendo por ésta no sólo al prestatario consumidor, sino también al pequeño empresario, al trabajador autónomo o al profesional que precisaba financiación para desarrollar su trabajo.

Como decíamos, el concepto de cláusula abusiva es exclusivo de las relaciones de consumo – así lo regula el artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el artículo 4 de la Directiva 93/13 CEE y el artículo 8.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, entre otras normas. 

Esta especial protección, que censura y castiga la abusividad y la falta de transparencia, sólo se otorga al consumidor y no a otros sujetos que ostenten una condición distinta. Asimismo, la línea jurisprudencial seguida hasta fechas recientes por el Tribunal Supremo insistía en la improcedencia de declarar abusiva una cláusula suelo cuando el prestatario es un adherente no consumidor (Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 03/06/2016; 20/01/2017; 18/01/2017). 

De este modo, frente a la contemporánea ultra protección de los consumidores ante los efectos de las cláusulas abusivas, hemos asistido a una evidente indefensión frente a las mismas cuando los contratos de adhesión se celebraban entre empresarios. Es por ello, que desde hace años se esperaba encarecidamente la adecuada tutela de los derechos de la parte adherente no consumidora que, con el vigente sistema, se veía desatendida. 

En este escenario, ha irrumpido el ya conocido control de incorporación de condiciones generales por incumplimiento de los requisitos de los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que ha supuesto para los pequeños empresarios, profesionales y autónomos un potente argumento legal en defensa de sus intereses frente a las cláusulas suelo. Este control, al parecer, viene para quedarse. 

Estado de la cuestión

Durante el confinamiento, hemos asistido a un avance prometedor en la distinción entre los denominados “control de transparencia” y “control de incorporación” en contratos de préstamo en los que el adherente es un profesional. Así, conforme a la novedosa línea del Tribunal Supremo, reflejada en las sentencias de 11 de marzo y 12 de junio de 2020, se confirma la posibilidad de expulsar las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre empresarios/profesionales, siempre que se haya acreditado, en cada caso concreto, que tales cláusulas no superan el control de incorporación al que se refieren los artículos 5 y 7 de la citada Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2020, el control de incorporación se asimilaría a un control de cognoscibilidad, de manera que, para superarlo y dotar de validez a la cláusula, el adherente debe haber tenido la oportunidad real de conocerla al celebrar el contrato.

En la contratación bancaria, el requisito o exigencia de información, que se articula en la legislación sectorial aplicable, es más elevado que en otros sectores de la contratación. Además, dicho control de incorporación se asienta sobre el principio general de la buena fe contractual y resulta de aplicación a todo tipo de adherente, incluido el adherente empresario persona física o profesional. 

En consecuencia, el Tribunal Supremo señala la idoneidad técnica de reconducir las reclamaciones de no consumidores basadas en la falta de transparencia y la abusividad de la cláusula, hacia otras que se fundamenten en la inexistencia de control de incorporación de la estipulación y la consiguiente conculcación del principio de buena fe que debe presidir la contratación.

Dicho criterio ha sido adoptado también por la llamada Jurisprudencia Menor, que emana de las Audiencia Provinciales del país. En este sentido, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada el 6 de octubre del 2020, declara como nula la cláusula suelo que figuraba en un contrato suscrito entre una entidad bancaria y un profesional, por considerarla una cláusula sorpresiva que no pudo ser conocida por el adherente cuando suscribió el préstamo hipotecario, al no haberse acreditado la superación del control de incorporación a través de la oportuna prueba documental; y ello trasgrede la repetida buena fe contractual. 

Así, dicha sentencia recoge que “el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación de dicha variabilidad proveniente de una condición general”. Además, dadas las características de estas cláusulas, el adherente no podría haberlas previsto o incluso aceptado razonablemente, aun cuando dicho adherente sea un profesional o empresario. 

¿Cómo reclamar la nulidad de una cláusula suelo si no soy consumidor?

A la hora de afrontar una reclamación de este tipo, es fundamental el asesoramiento de un experto en derecho bancario. 

Tras la aparente sencillez del proceso se esconden numerosos peligros de distinta naturaleza:

Temporal 

-¿Puedo reclamar si ya he cancelado mi hipoteca? 

-¿Existe algún plazo de caducidad o prescripción? 

Documental 

-¿Y si he ampliado/modificado varias veces mi hipoteca? 

-¿Cómo sé si he pagado de más? 

-¿Qué documentos puedo exigir al banco?

Procesal 

-¿Qué tipo de reclamación debo hacer? 

-¿Puedo acudir directamente a los Tribunales?

Económicos 

¿Tengo derecho a reclamar intereses? ¿Y costas?

Entre otros muchos que deben ser, de inicio, estudiados y valorados por su asesor legal.

A nivel genérico, el proceso a seguir se iniciaría extrajudicialmente, solicitando y recabando la documentación necesaria para confirmar si existió y se firmó una oferta vinculante que, previamente a la formalización del préstamo, contemplaba la inclusión en él de la cláusula suelo. 

Asimismo, es importante disponer de un extracto actualizado de la cuenta del préstamo para comprobar y calcular cuánto se ha pagado de más por la aplicación de la cláusula durante la vida de la operación. 

Seguidamente, procedería efectuar la oportuna reclamación por escrito a la entidad financiera/bancaria que concedió el préstamo hipotecario. Normalmente, la entidad denegará la petición de devolución de los intereses indebidamente cobrados y obligará al reclamante a acudir a la vía judicial. 

Tras esa primera acción, puede optarse por presentar reclamación ante el Banco de España. No obstante, además de prolongar el proceso con nuevos plazos para obtener una respuesta, es importante destacar que las resoluciones de dicho ente no son vinculantes para la entidad financiera/bancaria en cuestión, de modo que la efectividad de esta vía es cuestionable. 

Otra opción pasaría por promover una mediación con la entidad, pero siendo que se trata de un mecanismo de resolución alternativa de conflictos al que ambas partes deben acudir voluntariamente, y normalmente las entidades financieras/bancarias rechazan acudir a este tipo de procesos, no parece el escenario ideal al que dirigirse.

Acciones legales

Así pues, si fracasara el intento de solución extrajudicial, lo recomendable es emprender acciones legales y poner en manos de la Administración de Justicia la resolución de la controversia, que, como hemos dicho, se articulará desde una doble perspectiva:

* La jurídica: Basada en el ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula suelo, a través de la cual se solicitará su expulsión del contrato al no haber superado el control de incorporación y vulnerar la buena fe entre contratantes, todo lo cual deberá acreditarse debidamente.

* La económica: Que se basará en la reclamación de devolución de las cantidades que, en concepto de intereses, hayan sido indebidamente abonadas por el prestatario a la entidad financiera/bancaria a lo largo de la vigencia del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. 

Dichas cantidades serían complementadas con los intereses legales devengados desde la fecha en la que se produjo el pago indebido por parte del prestatario; y, además, se añadirían los intereses de la mora procesal que se devenguen desde el dictado de la sentencia hasta el completo cumplimiento de la misma por parte de la entidad financiera demandada; e incluso las costas procesales, que serían a cargo de la entidad demandada en caso de estimación íntegra de la reclamación judicial.

Conclusiones

En conclusión, el Tribunal Supremo ha ampliado y perfeccionado la tutela de los intereses de aquellos contratantes que, por su condición de no consumidores, llevaban décadas privados de la posibilidad de defenderse frente a las entidades financieras/bancarias. Por el momento, la reciente jurisprudencia del Alto Tribunal aboga por que los no consumidores (profesionales, autónomos y pequeños empresarios) puedan reclamar la nulidad de las cláusulas suelo que se les hayan impuesto en los préstamos solicitados al banco para su actividad empresarial y profesional, si del examen de cada caso concreto se concluye que dicho pacto no superó el control de incorporación.

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