El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, incorporó, entre otras, modificaciones en las operaciones de liquidación en el concurso de acreedores. Más concretamente, se reguló de forma específica la forma de actuar en el caso de enajenación de unidades productivas, una previsión que hasta la fecha sólo estaba contenida en el art. 149 LC, como medida subsidiaria a incluir en el plan de liquidación, en caso de que no se hubiese previsto o no se hubiera aprobado un plan. En la redacción dada al nuevo art. 146 bis LC se reconoce la expresada preferencia de la Ley por la venta global o en partes del negocio en funcionamiento, siempre que no hubiera sido posible alcanzar un convenio.
Una de las previsiones del citado precepto es que, como dispone su punto 1 «La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre». De su lectura no cabe duda de que, en el supuesto de cesión de un contrato administrativo se acogerá a su normativa particular (art. 226 del TRLCSP), que establece la posibilidad de cesión siempre que se cumplan determinadas condiciones:
1. Que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.
2. Que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.
b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.
c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.
3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.
Este último apartado es el que más controversia ha generado en el seno de ventas de unidades productivas en concursos de acreedores, y es que el TRLCSP impone de forma clara al cesionario el cumplimiento de las obligaciones que corresponderían al cedente, entendiéndose incluidas el pago de las deudas pendientes. No es extraño encontrar casos de sociedades titulares de una concesión administrativa que han sido declaradas insolventes y, por lo tanto, no han podido cumplir con el pago de las tasas o cánones que les imponía el título concesional.
El pago de los créditos pendientes choca frontalmente con el cumplimiento de la par conditio creditorum que establece como principio inalienable la Ley Concursal aunque, como ha resuelto la jurisprudencia más reciente, es la propia Ley Concursal la que proporciona la rendija de escape en este tipo de situaciones.
El punto 4 del artículo 146 bis LC dispone que «la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera sumido expresamente o existiese disposición legal en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4». Es ese penúltimo inciso al que se ha acogido el Auto de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 20 de noviembre de 2015, para imponer al cesionario la asunción de la totalidad de obligaciones pendientes por parte del concursado.
Dicho Auto dispone «El apartado 4 del artículo 146 bis, no tiene el incompleto contenido que parece establecer la administración concursal. Como señala tal precepto, la transmisión de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, no se transmitirán, salvo que exista disposición legal en contrario. Pero siendo éste el caso, ya que el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su párrafo 3, establece que “El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente” procede añadir al plan de liquidación que la transmisión de la unidad productiva que incluye la concesión administrativa reflejada en el plan de liquidación, a la que se contraen las observaciones de la Autoridad Portuaria, se llevara a cabo, como excepción a la regla general, subrogándose el cesionario en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente […]».
Se asienta con ello, pues, la mecánica de cesión de un contrato concesional administrativo para sociedades en concurso de acreedores, a la vez que se abre una nueva vía de satisfacción del crédito público en sede del concurso, que se une a la reconocida “sucesión de empresa” a efectos de Seguridad Social, vulnerando con ello el principio de igualdad de trato a los acreedores que consagra la Ley Concursal.
Manuel Rico Llopis
