Siguiendo con los trabajos propuestos en torno a las modificaciones realizadas en la Ley Concursal recogidas en el nuevo Título X de la Ley 22/2003, por medio de la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor y su internacionalización, de 27 de septiembre, en materia del Acuerdo extrajudicial de pagos, cabe continuar con el estudio de esta nueva institución del mediador concursal. Para ello, inevitablemente debemos hacer una comparativa con la figura ya existente en el marco forense, la Administración Concursal. Si bien, no pretendemos enfrentar dichas figuras, pues en la inmensa mayoría de casos son complementarias, adquiriendo el profesional una doble función: en primer lugar la del mediador en el acuerdo extrajudicial de pagos, y posteriormente, en el procedimiento concursal consecutivo.
1. FUNCIONES
Una de las principales diferencias entre las figuras del Mediador Concursal y del Administrador Concursal, radica en que el primero de ellos tiene delimitadas sus funciones únicamente en un título de nueva introducción en la Ley Concursal, el cual por ser de nueva creación no ha sido aún perfilado; mientras que en el caso del Administrador Concursal, sus funciones se ha venido desarrollando y reformando en gran medida durante los últimos años. Y no es menos cierto que dichas modificaciones van más en sentido de penalización que en el de mejora.
A continuación procedemos a enumerar las principales diferencias entre funciones impuestas a ambas figuras:
- El Mediador Concursal, a los 10 días de su aceptación, deberá comprobar los datos y la documentación aportados por el deudor, y en concreto la existencia y la cuantía de los créditos. Sin embargo, el Administrador Concursal deberá emitir, dentro de los dos meses siguientes a su aceptación (1 en caso de procedimientos de tramitación abreviada), el informe previsto en el artículo 75 de la Ley Concursal. Como sabemos, en dicho informe se incluye, además del listado de los créditos contra la masa y excluidos, por un lado, un inventario de la masa activa, debiendo solicitarse tasaciones e informes de experto independiente en el caso de los créditos garantizados (cuyo coste se repercute a los honorarios de la Administración Concursal); y por otro lado, un listado de los créditos concursales clasificados por la Administración Concursal. Por lo tanto, en este aspecto el esfuerzo demandado al Mediador Concursal no se asemeja al requerido al Administrador Concursal, ni a nivel de trabajo, ni a nivel económico.
- El Mediador Concursal no debe hacer un llamamiento a todos los posibles acreedores del deudor. En su lugar, se limita a convocar a una reunión a los relacionados por el deudor en la lista que presentó al solicitar su intervención a los que pueda afectar el acuerdo extrajudicial de pagos.
- La comunicación de la apertura de negociaciones a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social a través de los medios telemáticos la realiza el Registro Mercantil o Notario, mientras que en el caso del procedimiento concursal será el propio Administrador Concursal quien realice dicha comunicación.
- El Mediador Concursal debe elaborar una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, la cual incluirá un plan de pagos, un plan de viabilidad y una propuesta de complimiento regular de las nuevas obligaciones; mientras que el Administrador Concursal únicamente se limitará a la evaluación de la propuesta de convenio presentado por el deudor (tanto la anticipada como en la propia fase de convenio).
- En lo que respecta a la reunión de los acreedores convocada por el Mediador Concursal (art. 237 LC), la misma se asemeja a la Junta de Acreedores (sección 5 del título V de la LC). Si bien el Administrador Concursal queda en un segundo plano en la Junta de Acreedores, pues es la misma es moderada por el propio Juez de lo Mercantil que conoce del procedimiento, es cierto que el papel que desarrolla a lo largo de la fase de convenio, e incluso una vez tiene conocimiento de la presentación de una Propuesta Anticipada de Convenio, pese a no estar recogida dicha obligación en la normativa, suele ser muy similar al del Mediador Concursal. Ello se debe a que el Administrador Concursal, con el fin de conservar el tejido empresarial, intentará ayudar en la medida de lo posible a ambas partes a llegar a un acuerdo, en especial con las entidades financieras y públicas, participando incluso en las reuniones previas a la Junta de Acreedores.
- Finalmente, debemos destacar algunas de las funciones impuestas al Administrador Concursal, las cuales no se contemplan para el Mediador Concursal:
a) La propia intervención de las facultades del deudor.
b) La intervención en incidentes o recursos, sin que siquiera se prevea que tenga intervención preceptiva en el incidente de impugnación del acuerdo adoptado (art. 239 LC).
c) La rendición de cuentas por sus actuaciones, lo cual tiene lógica pues no se le confieren facultades de administración del patrimonio del deudor.
En definitiva, si el Mediador Concursal consigue alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, y por lo tanto, no se declara el Concurso Consecutivo, o en el caso de que el Juez, por causa justificada, nombre a otro Administrador Concursal, las funciones a realizar, y por lo tanto, el esfuerzo y la responsabilidad que le son exigidos son innegablemente inferiores a las requeridas al Administrador Concursal.
2. RETRIBUCIÓN
Según el artículo 233.1 de la Ley Concursal, “reglamentariamente se determinarán las reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal, que deberá fijarse en su acta de nombramiento”. Asimismo, el citado artículo determina que “la retribución a percibir dependerá del tipo de deudor, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación”. Sin embargo, hasta la fecha no existe un reglamento que determine dichas reglas de cálculo, debido que, como hemos comentado antes, la figura del Mediador Concursal es de relativa nueva creación. Por lo tanto, al igual que ocurre en el caso de los auditores, el Registrador (o en su caso, el notario), se encuentra con la problemática de tener que fijar unos honorarios en el acta de nombramiento, sin que existe un reglamento que delimite su cálculo.
Para subsanar tal problemática, el legislador incluyó la Disposición Adicional Segunda en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, la cual establece lo siguiente:
1. La remuneración del mediador concursal se calculará conforme a las siguientes reglas:
a) La base de remuneración del mediador concursal se calculará aplicando sobre el activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el Anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.
b) Si el deudor fuera una persona natural sin actividad económica, se aplicará una reducción del 70 por ciento sobre la base de remuneración de la letra anterior.
c) Si el deudor fuera una persona natural empresario, se aplicará una reducción del 50 por ciento sobre la base de remuneración de la letra a).
d) Si el deudor fuera una sociedad, se aplicará una reducción del 30 por ciento sobre la base de remuneración de la letra a).
e) Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25 por ciento del activo del deudor.
2. Esta disposición será aplicable hasta que se desarrolle reglamentariamente el régimen retributivo del mediador concursal.
Por lo tanto, queda claro que el propio legislador entiende que las figuras son equiparables, y por lo tanto, hasta que exista un reglamento que delimite el cálculo de los honorarios de esta nueva figura, tendremos que recurrir al arancel de derechos de los Administradores Concursales establecido mediante el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, para establecer la base de cálculo de los honorarios del Mediador, el cual cabe decir de paso que se queda bastante obsoleto tras las varias modificaciones sufridas por la Ley Concursal.
Ahora bien, al considerarse que el Mediador Concursal tiene menos cargas y responsabilidades que el Administrador Concursal, el legislador ha optado por aplicar unos porcentajes de corrección a la baja, dependiendo de la complejidad del caso, y en parte también a la posibilidad de pago de cada uno de los tipos de deudor. Asimismo, incrementa dichos honorarios en función del resultado alcanzado en el Acuerdo Extrajudicial, dando un incentivo a los Mediadores a conseguir un acuerdo con los acreedores.
Finalmente, debemos traer a colación el artículo 242 LC, en el que se incluyen las especialidades del concurso consecutivo, y por el que se establece que el mediador “no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial”, cuestión que vuelve a poner de manifiesto la similitud de ambas figuras ante la Ley Concursal, y que entendemos se debe aplicar únicamente a los honorarios de Fase Común, pues en carecería de sentido que el Administrador Concursal Consecutivo se vea penalizado en el cobro de su retribución correspondiente a las sucesivas fases.
Cristina Lacambra Rodríguez
Economista
