En relación con los pronunciamientos más relevantes del Tribunal Supremo durante el año 2016 referentes a la sección de calificación del concurso, existen dos sentencias especialmente importantes que fijan doctrina jurisprudencial en las controvertidas materias que tratan.
Por un lado, la Sentencia núm. 246/2016, de 13 de abril; que versa sobre el objeto de la sección de calificación tras incumplimiento de convenio gravoso. Como señala el profesor Sánchez-Calero Guilarte, dicha resolución aborda la relación entre el incumplimiento del convenio y el contenido de la sección de calificación una vez que, como consecuencia de dicho incumplimiento, se inicia la fase de liquidación y se decreta la consiguiente reapertura de la citada sección. Lo que se discute es, en realidad, cuál puede ser el contenido de la sección de calificación reabierta: ¿cabe la completa revisión del concurso o, sencillamente, la calificación se limitará a examinar por qué no se ha cumplido el convenio? El siguiente apartado de la Sentencia contrapone claramente las dos posiciones que hasta ahora se han venido sosteniendo al respecto: «1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación, la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio, ha dado lugar en la doctrina y la práctica concursal a dos tesis. De un lado, se considera que debe limitarse a las causas del incumplimiento, conforme se desprendería de una interpretación literal de los arts. 168.2 y 169.3 LC. De otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 LC, cualquiera que fuera el supuesto de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior. Esta última interpretación parte del deber legal de solicitar la liquidación que el artículo 142.3º LC impone al concursado cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél».
Pues bien, el Tribunal Supremo zanjó la cuestión, definiendo la siguiente doctrina jurisprudencial: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3º, 167.2, 168.2 y 169.3 LC. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado».
Por otro lado, la Sentencia núm. 395/2016, de 9 de junio, establece el deber de motivación respecto a las condenas a la cobertura del déficit concursal. Esta sentencia sienta doctrina jurisprudencial en relación con la condena a los administradores sociales a cubrir el déficit concursal, en el sentido de que debe explicarse y justificarse en qué medida la concreta conducta del administrador ha influido en la culpabilidad del concurso. Dice el Tribunal Supremo que es necesaria una «justificación añadida», pues la condena al administrador social no es una «consecuencia automática» que derive de la calificación culpable.
Se establece concretamente en la Sentencia que: «4.- Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
6.- La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso. La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que “no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales” (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues “no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso”.
7.- Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la “justificación añadida”, en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis de la Ley Concursal, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso».
Precisamente esa doctrina se aplicó también en la Sentencia núm. 490/2016, de 14 de julio.
Además, existen otros pronunciamientos del Tribunal Supremo durante el 2016 sobre la sección de calificación del concurso, aunque sobre cuestiones cualitativamente menos importantes que las dos anteriores recién referidas.
Así, se puede citar en primer lugar la Sentencia núm. 5/2016, de 27 de enero, que estudia la condición de cómplice. A modo de resumen, el Tribunal Supremo afirma que para ser cómplices del concurso culpable, se tiene que haber cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable y que la cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. A estos efectos, cooperar es obrar juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y que tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación. Respecto a si existe limitación cronológica para estos hechos, la normativa establece que pueden ser anteriores o posteriores a la declaración de concurso. Así la culpabilidad no está únicamente vinculada a la generación de la insolvencia sino que está ligada a la agravación de dicha insolvencia, lo que puede tener lugar incluso después de la declaración de concurso. Por tanto, los actos de cooperación que determinan la complicidad concursal pueden ser posteriores si redundan en la agravación de la insolvencia.
En segundo lugar, la Sentencia núm. 203/2016, de 1 de abril revoca la declaración culpable del concurso por haberse modificado la causa petendi en el acta de la vista del incidente de calificación tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal. Dispone el Tribunal Supremo lo siguiente: «Es un hecho no discutido que el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal basaron su petición de calificación culpable del concurso en que, conforme al art. 164.1 LC, se había agravado la insolvencia mediante la compra de unas máquinas (prensas) inexistentes, razón por la cual también se pedía la condena de las personas afectadas por la calificación a la restitución del precio abonado por las máquinas (2.608.063,64 euros). La causa de pedir que justifica la calificación culpable de concurso venía constituida por el agravamiento de la insolvencia de las dos sociedades concursadas como consecuencia del pago de 2.608.063,64 euros para la compra de 16 prensas inexistentes. Tanto las dos concursadas como su administrador, Sr. Demetrio, se opusieron a la declaración culpable del concurso sobre la base de esos hechos que conformaban la causa de pedir. Y para ello alegaron y acreditaron que no es que se hubiera pagado por 16 prensas inexistentes, sino que se había solicitado una financiación pública de 1.101.032,73 euros para la adquisición de seis prensas, que previamente habían sido reparadas, mediante una operación denominada revamping. En atención a estas manifestaciones, en la vista del incidente concursal, la administración concursal y el ministerio fiscal cambiaron la causa petendi de la declaración de concurso culpable. Mantenían que había existido un agravamiento del estado de insolvencia de las dos concursadas, pero los hechos que lo habían motivado no eran ya la compra financiada de 16 prensas que no se encontraban en poder de las concursadas, sino que se había obtenido una financiación fraudulenta y se había destinado para pagar reparaciones que no se habían realizado. Existe una alteración de la causa de pedir porque es distinto basar el agravamiento de la insolvencia en la compra financiada de 16 prensas inexistentes, que hacerlo en haber accedido a una financiación pública de modo fraudulento para la reparación de 6 prensas existentes».
En tercer lugar, la Sentencia núm. 269/2016, de 22 abril entiende que no puede fundarse la calificación culpable de un concurso en la causa del art. 164.2.5º LC (salida fraudulenta de bienes) cuando, por los mismos hechos, se ejercitó una acción de reintegración ex art. 71 LC y se declaró que no existió mala fe: «En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento». Del mismo modo revoca la causa de culpabilidad del art. 165.1 LC relativa al retraso en solicitar la declaración de concurso dado que en la sentencia de instancia no se justifica en qué medida ello agravó la insolvencia.
Por último, en la extensa Sentencia núm. 650/2016, de 3 de noviembre, entre otras cuestiones, se establece que la falta de aportación del inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los últimos tres años no encaja dentro de la presunción absoluta de culpabilidad regulada en el art. 164.2.2º LC (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o el acompañamiento o presentación de documentos falsos).
El Tribunal Supremo indica que, para la consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal, es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor. Así mismo, también entiende necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
Del tal manera que en la meritada resolución se concluye con que: «Resulta improcedente apreciar la concurrencia de la causa de calificación consistente en la inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso por no haber aportado el inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los últimos tres años. En primer lugar, porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo. Cuestión distinta es que pueda desestimarse la solicitud de concurso si no se hubieran aportado esos documentos, no se hubieran dado explicaciones razonables sobre la causa de no haber aportado esos documentos (art. 6.5 de la Ley Concursal ), no se subsane la omisión en el plazo concedido al efecto (art. 14.2 de la Ley Concursal ) y el juez ante el que se solicite la declaración de concurso considere que de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, no resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor. En segundo lugar, y como argumento de refuerzo, porque un mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo. Del mismo modo, el hecho de no aportar esos documentos durante la tramitación del concurso, pese al requerimiento hecho para su aportación, no puede integrar la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento) y la prevista en el art. 165.2º (no haber facilitado a la administración concursal la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), cuando, como se ha dicho, el desvalor determinante del reproche de ambas conductas sea coincidente».
Pablo López García
