1.- Introducción.
El pasado día 22 de noviembre de 2016, la Comisión Europea ha presentado una propuesta de Directiva para la armonización normativa de los Estados Miembros relativa a los procedimientos de insolvencia, reestructuración empresarial temprana y segunda oportunidad.
En el informe emitido por el Banco Mundial en el año 2015, el organismo estableció un ranking que media, en una escala de 0 a 16, para los países de la OCDE la eficacia de los marcos regulatorios de las insolvencias de los mismos, en base a la tasa de recuperación de los acreedores. Del estudio se desprende que la Unión Europea, con una puntuación de 11.6, se situaba un 5% por debajo del promedio de los países de mayor PIB de la OCDE. Si este análisis se traslada a nivel comparado entre los diferentes Estados Miembros de la UE, la variación muestra una divergencia mucho más acusada, situándose algún Estado con puntuaciones por debajo del 8. Según los indicadores del Banco Mundial las tasas de recuperación de deudas en procedimientos de insolvencia dentro de la UE pueden llegar a variar entre el 30% y el 90%.
Este análisis del Banco Mundial demuestra que las mayores tasas de recuperación de deudas se producen en los Estados en los que la utilización de los procedimientos de reestructuración temprana (en el caso de España nos encontraríamos con los procedimientos de acuerdos de refinanciación o los acuerdos extrajudiciales de pago) es preponderante frente a los procedimientos de insolvencia tradicionales (en el caso de España el concurso de acreedores), en estos casos los acreedores pueden llegar a recuperar en el entorno del 83% de sus deudas, frente a un promedio del 57% en procedimientos de liquidación.
En términos de duración de los procedimientos para la solución de las insolvencias las divergencias también son palpables, pudiendo durar entre unos pocos meses hasta cuatro años, existiendo un total de 14 Estados Miembros en los que los procedimientos pueden durar de dos años hacia delante.
A su vez en cuatro Estados Miembros no hay ningún procedimiento de reestructuración temprana como paso previo a los procedimientos de insolvencia y en otros cinco existen dichos procedimientos previos, pero sometidos a unas condiciones de acceso muy estrictas.
En relación a los plazos para obtener remisión de deudas por parte de los empresarios con una segunda oportunidad efectiva de descarga total de responsabilidades por deudas, varía entre el año y los diez años. En algún Estado Miembro todavía no existe regulación de segunda oportunidad para empresarios o, como es el caso de España, se exige que para acceder a dichos sistemas de descargo de deudas se deba atender el pago de un porcentaje mínimo de las mismas, lo cual hace muchas veces inviable el acceso a dichas fórmulas de remisión, en tanto en cuanto los empresarios no pueden atender tales mínimos.
Ante las anteriores divergencias normativas de los procedimientos de reestructuración e insolvencia entre los Estados Miembros, que dan lugar a resultados asimétricos para los acreedores, los inversores se ven obligados a evaluar los impactos de los diferentes sistemas legales. Esto genera unos gastos excesivos y constituye una barrera a las inversiones transfronterizas en el marco del Mercado Único.
Asimismo existen muchas empresas viables financieramente en los Estados Miembros que se ven forzadas a acudir a procedimientos de insolvencia, dado que no existen mecanismos tempranos de reestructuración de deudas o existiendo son de poca utilidad o muy restrictivos en su acceso. Además los procesos de reestructuración en muchas ocasiones no ofrece soluciones reales a empresas multinacionales que operan de manera transfronteriza con diferentes regulaciones.
La armonización normativa europea puede dar lugar a marcos de regulación en el ámbito de las reestructuraciones e insolvencias más eficientes, de manera que el sector financiero pueda depurar de modo más ágil las operaciones crediticias a los deudores fallidos, evitando la acumulación de estos préstamos en los balances bancarios.
Las elevadas probabilidades de no recuperar los préstamos de deudores fallidos por parte del sector financiero, se traduce a su vez en la reducción de la capacidad de la banca para ofrecer nuevos préstamos a empresas y particulares. Asimismo la inexistencia o el difícil acceso a mecanismos de segunda oportunidad reales de los deudores fallidos coarta la posibilidad de muchos empresarios de comenzar nuevas actividades que potencialmente podrían crear nuevos puestos de trabajo.
La Propuesta de Directiva nace al amparo del Plan de Acción de la Unión del Mercado de Capitales y de Estrategia de Mercado Único, con el objetivo de ayudar a todas las empresas que operan en un único mercado de la Unión Europea y a las empresas que operan en diferentes Estados Miembros de manera simultánea, a reduciendo las barreras a la inversión transfronteriza vinculadas a las diferencias de regulación en materia de reestructuraciones e insolvencias. La misma también busca la reducción del número de liquidaciones innecesarias de empresas viables, intentando maximizar el valor para los acreedores, los accionistas, los empleados y en última instancia a la economía en general. Asimismo nace con voluntad de aumentar las posibilidades de obtener soluciones de reestructuración transfronterizas que actualmente están muy restringidas.
2.- Ventajas para pymes de nueva creación y emprendedores.
La Propuesta de Directiva nace también con la voluntad de asegurar que los empresarios y los negocios en dificultades financieras puedan buscar apoyo en soluciones de reestructuración tempranas que permitan salvaguardar la supervivencia de las empresas viables, buscando un marco de reestructuración lo más flexible y eficiente posible para ayudar a devolver a las mismas a su tráfico ordinario en condiciones adecuadas y de forma rápida. Para ello se pretende que los empresarios sean capaces de mantener el control de su negocio, mientras se les otorga la ventaja de un plazo temporal en el que se impida el ejercicio de medidas ejecutivas por parte de los acreedores para poder negociar satisfactoriamente un plan de reestructuración de sus deudas.
Lo anterior apoyará a los empresarios y a las pymes en las fases iniciales de creación de negocios, dado que en la actualidad el 50% de todos los negocios creados en la Unión Europea no superan los primeros cinco años de vida.
La propuesta de Directiva plantea que los emprendedores endeudados, bajo una serie de requisitos que eliminen los abusos, tendrán el acceso a la remisión plena de sus deudas transcurrido un plazo máximo de 3 años desde que hayan acometido un proceso de insolvencia liquidativo, eliminando totalmente el estigma de la insolvencia y el fracaso de negocio emprendido.
3.- Efectos de la Propuesta de Directiva para los trabajadores y el empleo.
Otro de los objetivos fundamentales de la iniciativa es asegurar que los negocios viables en dificultades financieras puedan prevenir su insolvencia y liquidación y así conservar el empleo y los puestos de trabajo. Con ello se espera por la Comisión que una parte significativa de los 1,7 millones de puestos de trabajo que se pierden anualmente en la Unión Europea por las insolvencias puedan ser salvados. Asimismo se estima que el ofrecimiento de un verdadero mecanismo de segunda oportunidad para los empresarios que permita a los mismos comenzar nuevos negocios sin arrastrar el estigma de haberse vistos abocados a una insolvencia anterior, puede llegar a generar del orden de 3 millones de nuevos empleos en Europa.
La Propuesta de Directiva garantizará que los trabajadores, en los procedimientos de reestructuración preventivos, mantengan plena protección de sus derechos laborales de acuerdo a la legislación vigente de la Unión Europea. Así cuando un planafeedauraciempleados y en enzar uerdo imientos de reestructuracio, n la JUnier soluciones de reestructuraciempleados y en enzar plan de reestructuración pueda afectar a un convenio colectivo o a los intereses de los trabajadores, los mismos tendrán derecho de voto en el citado procedimiento de reestructuración.
Si el plan de reestructuración preventivo implica la adopción de medidas laborales extraordinarias que afecten a la organización del empleo, la suspensión o extinción de contratos de trabajo, los derechos de consulta, información y negociación de los trabajadores quedarán amparados de acuerdo con lo establecido en la Directiva 2002/14. Asimismo los derechos de negociación colectiva y la acción colectiva también quedarán garantizados por el Tratado de la Unión Europea de Derechos Fundamentales.
Las ejecuciones laborales instadas por los trabajadores, por ejemplo de reclamación de salarios, quedarán totalmente protegidas durante la reestructuración. Así los trabajadores en principio quedarán eximidos de la suspensión e imposibilidad de iniciación de las ejecuciones singulares que afectan a la generalidad de acreedores durante del período de negociación del plan de reestructuración preventiva. Como excepción a lo anterior, los Estados Miembros, sólo podrán aplicar en la transposición de la Directiva a su normativa interna, supuestos de suspensión de ejecuciones laborales, siempre que las reclamaciones de los trabajadores queden protegidas por otros mecanismos.
4.- Contenido de la Propuesta de Directiva en relación a regulación de la insolvencia de consumidores.
La Propuesta de Directiva no genera obligaciones para los Estados Miembros en materia regulatoria de insolvencias de los consumidores. Sin embargo sí que se establece que los Estados Miembros puedan aplicar las previsiones sobre remisión de deudas definidas para empresarios a los consumidores particulares.
Pese a su no obligatoriedad, la Comisión recomienda a los Estados Miembros el establecimiento de medidas regulatorias en esa línea. Los individuos privados insolventes podrían beneficiarse, a partir de un período máximo de tres años, de la descarga íntegra de deudas.
La remisión de deudas de los consumidores tiene un impacto no sólo sobre el bienestar del propio consumidor, sino también sobre la productividad económica. Los consumidores que por situaciones de sobreendeudamiento son expulsados del mercado durante un período prolongado de tiempo, no serán capaces de contribuir a la economía, a la producción, ni al consumo, si no se establecen mecanismos efectivos de segunda oportunidad, perjudicando a la larga a la capacidad de generación de riqueza de los Estados Miembros.
5.- Posibles efectos de la Propuesta de Directiva sobre la inversión.
Desde el punto de vista de los inversores la iniciativa podría llegar a beneficiarles en varios aspectos.
Primero, las tasas de recuperación de deudas deberían aumentar una vez se establezcan los mecanismos adecuados para descubrir de forma anticipada la existencia de dificultades financieras y reestructurar en una fase temprana los negocios viables.
Segundo, las medidas de armonización propuestas reducirán la carga de evaluación del riesgo de invertir en otro país de la Unión Europea, lo que puede incentivar la inversión transfronteriza.
Finalmente, la reducción de la duración de los procedimientos de insolvencia aumentará la previsibilidad de recuperación de las deudas para los inversores.
6.- Efectos de la Propuesta de Directiva para la banca.
Los niveles de morosidad bancaria, que aumentaron rápidamente en la mayor parte de los Estados Miembros después de la crisis económica, pese a empezar a tener una tendencia a la baja sigue permaneciendo en tasas muy elevadas. Estos elevados niveles de morosidad tienen como consecuencia directa la reducción de la capacidad de los bancos para apoyar el crecimiento a través del otorgamiento de nueva financiación a empresas y particulares.
Las medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y de segunda oportunidad introducidos por la futura Directiva deberían contribuir a mejorar las tasas de recuperación de las deudas bancarias y por ende a la reducción de la morosidad. Por su parte la banca reducirían la acumulación de pérdidas en sus cuentas de resultados al reducirse las exigencias de dotación de provisiones sobre créditos dudosos.
7.- El papel de los tribunales en la Propuesta de Directiva.
La Propuesta de Directiva se decanta por soluciones en las que la participación de los tribunales o de las autoridades administrativas competentes de los Estados Miembros participen en el grado justo para salvaguardar los intereses de los acreedores y otras partes interesadas
Según la Comisión lo anterior ayudará a reducir la duración y los costes de los procedimientos, tanto para los deudores, como para los acreedores. Asimismo se prevé que la minimización de la participación de los operadores judiciales en los procesos de reestructuración, insolvencia y de segunda oportunidad reducirá la carga de trabajo de los tribunales en todos los países de la Unión Europea, donde el procedimiento de insolvencia actualmente es muy incómodo y extenso.
La Comisión garantiza que la reducción de formalidades en lo que respecta a la tramitación de los procedimientos frente a los tribunales, no tendrá un impacto sobre los derechos de los acreedores. Ello es así porque la convalidación del plan de reestructuración propuesto por el deudor deberá realizarse siempre por parte de un tribunal o una autoridad administrativa, de manera que queden asegurados los derechos de oposición de las partes afectadas por el plan de reestructuración, así como las garantías formalizadas para asegurar la nueva financiación otorgada al deudor en un plan de reestructuración.
8.- Base del sistema de armonización propuesto por la futura Directiva.
La Propuesta de Directiva establece principios comunes de armonización de procedimientos y allá donde se requiere exigencias más concretas de regulación normativa. Para ello se enfoca como prioridad en establecer las claves para asegurar el marco regulatorio más eficaz en todos los Estados Miembros de la UE relativos a la reestructuración preventiva, así como el establecimiento de los principios y requisitos para aplicar los mecanismos de segunda oportunidad y de remisión de deudas tras un procedimiento de insolvencia.
La Propuesta de Directiva también introduce medidas para aumentar la eficiencia y en particular reducir la duración de todos los procedimientos de insolvencia a nivel Europeo.
Aunque si bien es verdad que la Propuesta no entra a armonizar los aspectos formales principales de los procedimientos de insolvencia de cada Estado Miembro, como son los presupuestos objetivos para inicial el procedimiento de insolvencia o la propia definición de insolvencia, si que da a los Estados Miembros la flexibilidad para alcanzar los objetivos de armonización con otros Estados de la Unión aplicando las reglas particulares en sus contextos nacionales que hayan sido introducidos con éxito por otros Estados, integrado modificaciones en los marcos normativos de la seguridad social, administraciones tributarias, en las leyes financieras y las propias leyes reguladoras de las insolvencias.
9.- El mecanismo de segunda oportunidad y remisión de deudas para empresarios contenido en la Propuesta de Directiva.
Con carácter general los empresarios que afronten un procedimiento de insolvencia tendrán el acceso a la remisión automática de sus deudas después de haber transcurrido un período máximo de tres años.
Asimismo cualquier inhabilitación que se vincule al deudor tras un procedimiento de insolvencia, también se extinguirá transcurridos tres años desde la finalización del procedimiento del mismo.
Particularmente los Estados Miembros pueden introducir en las normativas internas salvaguardas adecuadas para prevenir situaciones de abuso, como la exclusión del acceso para la remisión de deudas bajo ciertas circunstancias o la prolongación del periodo para aplicar el descargo de deudas o el cese de las inhabilitaciones en circunstancias justificadas, por ejemplo donde el deudor actuó de manera deshonesta o de mala fe. También podrán extender los períodos de remisión de deudas y de inhabilitación, pudiendo incluso llegar a ser indefinidos, en supuestos en los que las reglas éticas de una profesión hayan sido violadas o en los casos de condenas penales.
Los Estados Miembros también tendrán la capacidad de imponer al deudor obligaciones de reembolso como condición previa para obtener una remisión de deudas total. Pero cualquier obligación de reembolso parcial de deudas deberá tener en consideración la situación económica individual del empresario, debiendo ser la obligación de reembolso proporcional a los ingresos disponibles del deudor durante el período de descarga o remisión de deudas.
10.- Otras aspectos previstos por la Propuesta de Directiva.
Introducción de sistemas de ayuda para la detección temprana de dificultades financieras.
La Propuesta de Directiva opta por fomentar el desarrollo de una cultura de utilización “lo más pronto posible” del mecanismo de reestructuración preventiva.
Conforme a la Propuesta, los Estados miembros tendrán que dar acceso a instrumentos de advertencia tempranos sobre los negocios, que permitan descubrir la existencia de dificultades financieras para tomar las medidas apropiadas en una fase temprana. Estos instrumentos pueden incluir la introducción de mecanismos e instrumentos de advertencia por terceros, así como el acceso para los mismos a informes para la supervisión de la contabilidad y los impuestos del deudor.
Introducción de medidas antibloqueo de planes de reestructuración preventivos por parte de acreedores minoritarios o accionistas disidentes.
La Propuesta de Directiva no permitirá a los acreedores minoritarios ni a los accionistas discrepantes, la posibilidad de obstrucción para la adopción de planes de reestructuración preventiva de empresas viables, si bien introducirá mecanismos para salvaguardar los intereses legítimos de los mismos.
Asimismo se dispone en que condiciones la autoridad judicial o administrativa de un Estado Miembro puede confirmar un plan de reestructuración temprana que no está apoyado por todas las clases de acreedores.
Introducción de medidas de protección a la nueva financiación y a la financiación intermedia otorgada en un plan de reestructuración temprana.
La nueva financiación (p. ej. la financiación que es necesaria para poner en práctica el plan de reestructuración) y la financiación intermedia (permitiendo al negocio seguir funcionando durante la negociación del plan de reestructuración) será protegida en condiciones específicas para apoyar el proceso de reestructuración de la empresa mientras las negociaciones están en curso.
Especialidad de la judicatura y de los profesionales intervinientes en los procedimientos de reestructuración e insolvencia.
La futura Directiva establece que los jueces y los profesionales participantes en los procedimientos de reestructuración, insolvencia y segunda oportunidad deberán poseer la formación y especialidad apropiada.
Los miembros de la judicatura responsable deben tener la experiencia y la especialización necesarias.
Los profesionales intervinientes en los procedimientos de insolvencia y reestructuración temprana deben ser designados de un modo transparente y su remuneración deberá estar incentivada por una resolución oportuna y eficiente de los procedimientos en los que participe.
Con esto se pretende incrementar la eficacia de los procedimientos de insolvencia y reducir los costes y su duración.
La Propuesta de Directiva no crea o regula una profesión de profesionales de la insolvencia mediante la introducción de reservas o especialidades de actividad.
11.- Conclusión.
A la vista del enfoque dado por la Comisión Europea a la Propuesta de Directiva para la armonización de la regulación de los Estados Miembros en materia de insolvencias, reestructuraciones tempranas y mecanismos de segunda oportunidad, el marco regulatorio español ha dado en los últimos años (ejercicios 2011 a 2015) importantes pasos mediante la introducción de reformas en la Ley Concursal que nos aproximan mucho al nuevo marco de armonización que pretende establecer la Comisión Europea.
Indudablemente la transposición de la nueva Directiva obligará a ahondar en las reformas normativas a los efectos de adaptar las condiciones y los plazos de remisión de deudas para empresarios, si bien es innegable el esfuerzo regulatorio que en la materia ha venido haciendo el Estado Español, así nos encontramos por ejemplo con:
- La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio concursal, con la introducción del artículo 5.bis, relativo a la comunicación de inicio de negociaciones y efectos sobre el concurso del deudor o la reforma de la DA4ª de la Ley Concursal, introduciendo el primer mecanismo de homologación de acuerdos de refinanciación.
- La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con la introducción del Título X de la Ley Concursal, relativo a los Acuerdos Extrajudiciales de Pago y el Concurso Consecutivo y donde por primera vez en la norma española se introduce un mecanismo de remisión de deudas para empresarios bajo condiciones específicas en los artículos 178 y 242 de la Ley Concursal.
- La Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que entre otras reformas dio nueva redacción a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, reformando el instrumento de los acuerdos de refinanciación, convirtiendo los mismos en un verdadero procedimiento de reestructuración temprana de deudas de empresas viables.
- O la más reciente Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, con la que se estableció una segunda oportunidad en el ámbito concursal para deudores de buena fe con cargas que incluye, por primera vez, a las personas físicas no empresarios, con la introducción del nuevo artículo 178.bis; así como la ampliación del colectivo protegido por el Código de Buenas Prácticas Bancarias a quienes excluye de las "cláusulas" suelo de hipotecas, además de prorrogar por dos años más la suspensión de los desahucios.
Queda seguro mucho camino por recorrer, aunque en nuestra opinión, pese a los defectos que persisten en nuestro marco regulatorio sobre la materia, se ha ido configurando un escenario normativo próximo al que pretende armonizar la Propuesta de Directiva de 22 de diciembre de 2016 de la Comisión Europea. El no empezar desde cero, facilitará en gran medida la transposición de la Directiva definitivamente aprobada a nuestro ordenamiento jurídico interno.
David Pastor García
Consejero Delegado de Leopoldo Pons Grupo
