En una nota técnica reciente, la Abogacía
del Estado ha venido a exponer las reglas y criterios aplicables al régimen de
cobranza de las líneas ICO de aval en caso de que el deudor avalado sea
declarado en concurso de acreedores.
No obstante, los criterios
establecidos, en particular los relativos al reconocimiento “forzoso” del
crédito, al margen del inicio de la ejecución, chocan con determinados
preceptos de la LeyConcursal (TRLC), que se exponen en el último punto.
El contenido íntegro de la nota
se puede descargar del siguiente enlace.
Los criterios planteados por la Abogacía del Estado, y la controversia que se suscita tras la lectura de los mismos se expone a continuación.
1 Régimen jurídico aplicable
Los avales ICO-líneas COVID
fueron aprobados por el artículo 29 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo
y por el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio. El primero de ellos se
instrumentó para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos
económicos de la crisis, mientras que el segundo se articuló para avalar la
financiación concedida a empresas y autónomos para atender sus necesidades
financieras derivadas de la realización de nuevas inversiones.
Adicionalmente, el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, reguló el procedimiento de recuperación de los avales al amparo de los citados Real Decretos-ley. Más concretamente, el apartado tres del artículo 16 dispone que serán de aplicación las reglas generales de representación y defensa en juicio establecidas en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, que los créditos derivados de la ejecución podrán quedar afectados por acuerdos extrajudiciales de pagos y se considerarán pasivo financiero a efectos de una homologación, así como, de reunirse las condiciones por el deudor, será de aplicación el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. El artículo 16 fue desarrollado, así mismo, por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021.
2 Particularidades en caso de concurso de acreedores del deudor avalado.
Las particularidades definidas en la nota son:
El titular de los créditos
derivados del aval es el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación
Digital. Por tanto, son créditos de derecho público.
El crédito, en caso de ejecución
del aval, tendrá la consideración de crédito ordinario, sin que resulte
de aplicación el artículo 280 del TRLC, sin perjuicio de la existencia de
garantía real, en cuyo caso gozaría de privilegio especial.
El Auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado la ejecución del aval, producirá la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por el ICO por cuenta del mismo y por la parte del principal avalado. Esto implica que la titularidad del crédito concursal vinculada a la parte del principal avalado corresponde al Ministerio y el crédito no tiene naturaleza contingente.
3 Controversia suscitada.
La controversia que se suscita deriva
del “forzoso” reconocimiento que parece imponer la Abogacía del Estado del
crédito derivado del principal avalado. A este respecto, está asentado
jurisprudencialmente que un aval debe reconocerse en el concurso como un
crédito contingente por estar sometido a condición suspensiva, a tenor de
lo dispuesto por el art. 261.3 TRLC.
A este respecto, el TRLC establece que los créditos que cuenten con aval (art. 263.2 TRLC), que dichos créditos se reconocerán por su importe sin limitación alguna, y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por fiador, al que se le reconocerá la clasificación de inferior grado de entre las que corresponda al acreedor original o al fiador. Los preceptos relativos a la modificación de la lista definitiva de acreedores (art. 308.7º y 310.2.3º TRLC) vienen a reiterar la postura del legislador.
Así pues, atendidos los preceptos del TRLC, aparentemente el reconocimiento del crédito derivado del aval ICO del Ministerio debe efectuarse como crédito contingente sin cuantía, con la vocación que le corresponda (ordinario o privilegiado especial en caso de que existan garantías reales). El crédito será plenamente reconocido en el momento en que se produzca la ejecución del aval y el Ministerio abone la cuantía a la entidad financiera que goce del aval, y la cuantía del crédito nunca podrá ser superior a la efectivamente abonada a la entidad financiera.
No parece lógico, por tanto, reconocer de entrada el crédito a favor del Ministerio sin que el aval haya sido ejecutado y abonada la cuantía correspondiente a la entidad financiera, pues se produciría un doble reconocimiento de una misma deuda en un momento en el que se desconoce si el Ministerio acabará siendo acreedor del deudor insolvente.
Las reglas establecidas por la Abogacía de Estado parecen asumir que el aval ICO-COVID siempre será satisfecho a las entidades financieras avaladas, cuestión que no tiene por qué acontecer si, por ejemplo, no se cumplen determinadas condiciones contractuales pactadas entre el ICO y las entidades financieras, y el ICO por tanto no acaba satisfaciendo el aval. No obstante, la legislación y jurisprudencia en materia concursal han venido a asentar que, si en la fecha en la que se declare el concurso el aval no ha sido ejecutado, el crédito será reconocido como contingente sin cuantía, y que en el momento en que el avalista satisfaga dicho aval, se sustituirá al acreedor originario por el avalista y con la clasificación menos gravosa para el deudor concursado.
No cabe duda, por tanto, de que con las reglas existentes en el TRLC el Ministerio tiene preservados de forma plena sus derechos en caso de ejecución de aval, y no pierde la facultad de personarse por tratarse de un acreedor contingente, clasificación que únicamente afecta a sus derechos de adhesión, voto y cobro. Este último derecho, el de cobro, estaría suspendido en buena lógica hasta que se produjera la sustitución del acreedor original por el pago de la cuantía avalada. Del mismo modo viene a manifestarlo la reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, de 14 de enero de 2022, que mantiene la clasificación de contingente sin cuantía otorgada por la administración concursal a un aval ICO al no haber sido ejecutado, y que fue impugnado por la Abogacía del Estado.
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