Si bien, desde diciembre de 2015, la Sala Primera del Tribunal Supremo instauró una pacífica corriente jurisprudencial al respecto de la indubitada nulidad de los pactos insertos masivamente en las escrituras de préstamo hipotecario que imponían al prestatario-consumidor la asunción de los gastos e impuestos derivados de la formalización notarial, tramitación e inscripción registral de dichos contratos de financiación con garantía real, hasta fechas recientes han persistido las dudas en torno a la posible nulidad de dichas cláusulas cuando éstas forman parte de un contrato de compraventa con subrogación del adquirente en el préstamo hipotecario que ya gravaba el/los inmueble/s objeto de la compraventa.
A continuación, explicamos el estado actual de la cuestión y anticipamos que todavía hay tiempo para reclamar la referida nulidad de este tipo de estipulaciones en los citados contratos, así como para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en su momento, los intereses legales devengados desde que se produjo dicho pago y las eventuales costas procesales que se generen, en caso de no alcanzar un acuerdo extrajudicial con la entidad financiera prestamista y acudir a la vía judicial.
Actualidad sobre la “cláusula de gastos” en contratos de compraventa de inmueble con subrogación y modificación del préstamo hipotecario preexistente.
Tal como se ha indicado, durante el último lustro de la pasada década (2015-2020) y principios de la presente, existió cierta dispersión de criterios en las distintas Audiencias Provinciales del país al respecto de la viabilidad de declarar la nulidad de la conocida como “cláusula de gastos” en aquellos contratos en los que, en unidad de acto, se llevaba a cabo la compraventa de un inmueble (normalmente una vivienda, o una vivienda y anejos tales como garaje y/o trastero) y la subrogación de la parte compradora en el préstamo que había concedido la entidad financiera al promotor y que ya gravaba a cada inmueble.
De este modo, tanto los Juzgados de Primera Instancia como los Tribunales de apelación aplicaron distintas soluciones iniciales que, en la mayoría de los casos, resultaron perjudiciales para los compradores-prestatarios-consumidores que se animaron a reclamar judicialmente, tras la negativa automática y categórica de la mayoría de entidades financieras a devolver voluntariamente las cantidades asumidas por aquéllos o, cuando menos, una parte de las mismas.
Sin embargo, la situación ha cambiado en los últimos años (2021-2023), comprobándose cómo, poco a poco, diversos Tribunales han comenzado a virar hacia la estimación de reclamaciones judiciales de nulidad de las “cláusulas de gastos” en los meritados contratos. Y ello porque, a diferencia de los negocios de compraventa y mera subrogación del adquirente en el préstamo hipotecario que afectaba a la finca o fincas, los casos en los que, además de ello, se procedía a la novación modificativa del contrato de préstamo en el que se subrogaba el comprador, existía un interés de la entidad financiera en la formalización de esas modificaciones contractuales, así como en la tramitación y ulterior inscripción registral de la escritura de compraventa, en lo tocante a la modificación del préstamo.
Piénsese, por ejemplo, que gran parte de las escrituras de compraventa de viviendas u otros inmuebles por parte de adquirentes con la condición de consumidores y destinatarios finales implicaban, además de la repetida subrogación en el préstamo hipotecario, la ampliación del importe de dicho préstamo preexistente, la alteración del plazo de duración y del número de cuotas de amortización, la modificación del tipo de interés aplicable y de la forma de determinarlo en caso de ser variable, la alteración de la responsabilidad hipotecaria del inmueble gravado con hipoteca y/o de su valor de tasación a efectos de subasta, la imposición de nuevas comisiones (por subrogación, por modificación de condiciones…).
En definitiva, en muchos supuestos el banco o entidad financiera comparecía ante Notario para dar el visto bueno a la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario existente y, al mismo tiempo, para modificar sustancialmente condiciones y estipulaciones de gran importancia en la operación.
Por tanto, los Jueces y Tribunales, amparados por los criterios del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, comenzaron a apreciar, acertadamente, que existía un claro interés de las entidades financieras en el otorgamiento, tramitación e inscripción registral de las escrituras de compraventa con subrogación y modificación de préstamo, del mismo modo que venía sucediendo con respecto de las simples escrituras de préstamo hipotecario.
En lógica consecuencia, la tendencia actual pasa por considerar que (I) las cláusulas incluidas en este tipo de contratos que implican que todos los gastos e impuestos derivados de la modificación del préstamo, su formalización ante Notario, su tramitación vía Gestoría y su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente serían de cuenta exclusiva del comprador-prestatario-consumidor, son nulas por abusivas; y (II) por tanto, es procedente condenar a las entidades financieras a la devolución al reclamante de la parte proporcional de los gastos que, en concepto de Notaría, Gestoría y Registro, asumió en exclusiva, con ocasión de la modificación del préstamo hipotecario en el que se subrogó.
Requisitos y cuantías reclamables.
De forma idéntica a lo que sucedió con respecto de los gastos derivados de las simples escrituras de préstamo hipotecario, conviene tener muy presente que este tipo de reclamaciones exigen el previo cumplimiento y/o consideración de las siguientes circunstancias:
1. El reclamante, de hábito, debe ostentar la condición de consumidor. Es decir, el negocio jurídico de la compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario que grava el inmueble adquirido ha de tener como destinatario final de la transacción al comprador-prestatario.
Esto se predica especialmente en los casos de compra de la vivienda habitual (y, de haberlos, sus anejos habituales) a una compañía promotora, que previamente ha obtenido financiación de una entidad bancaria en la que, a su vez, se subrogará al citado comprador, convirtiéndose así en nuevo prestatario. Por este motivo, normalmente estas reclamaciones corresponden a personas físicas y no tanto a jurídicas, pues éstas últimas difícilmente llegan a ostentar la referida condición de consumidor.
2. Es importante destacar que, mientras que la acción de nulidad de la estipulación de la parte del contrato relativa a la modificación del préstamo que impone la asunción de todos los gastos al prestatario-consumidor es imprescriptible (es decir, siempre podrá reclamarse judicialmente), la acción que acompaña a dicha nulidad, que es la de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por mor de dicha cláusula, aunque inherente a la nulidad, sí tiene un plazo de prescripción que debe conocerse.
Según la más reciente jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha abrazado el Tribunal Supremo y que ha supuesto un gran cambios en los criterios hasta ahora aplicados por Jueces y Audiencias Provinciales, la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción podría coincidir con alguna de las siguientes opciones: (i) con la fecha de la sentencia declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos, previa tramitación de un procedimiento judicial con este único objeto; o (ii) la fecha en que el consumidor pudo razonablemente conocer que tenía la posibilidad de reclamar y, en este sentido, tal fecha se reputa como la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 o de las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 9 de julio de 2020.
Así pues, sin perjuicio de efectuar un detenido análisis de cada caso concreto, en este momento y estas fechas, que con arreglo al plazo de prescripción de cinco años de las acciones personales previsto en el art. 1964 del Código Civil (ejercitables desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación), es recomendable iniciar las actuaciones tendentes a obtener la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, previa declaración de nulidad de la “cláusula de gastos”, a la mayor brevedad, en atención a que el citado plazo de cinco años podría considerarse finalizado entre el 23 de enero de 2024, si se toma como fecha de inicio del cómputo la citad Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019; y el 9 de julio de 2025, si el inicio de tal cómputo se considera con arreglo a las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020.
Dada la antedicha y habitual dispersión de criterios en cada Juzgado de instancia y Tribunal de apelación, insistimos en la recomendación de anticipar las reclamaciones a la llegada de las fechas considerables como fin de plazo.
3. En tercer lugar, es capital recordar que en ningún caso se podrá recuperar la totalidad de los gastos inherentes a la formalización, tramitación e inscripción de la modificación del préstamo hipotecario subrogado con ocasión de la compraventa, del mismo modo en que, en su momento, no se validó judicialmente la recuperación de todos los gastos derivados de las escrituras de mero préstamo hipotecario.
Así, a la hora de cuantificar las cantidades potencialmente recuperables debe excluirse el concepto correspondiente a impuestos (ITPAJD), dado que la legislación tributaria aplicable y la Sala Tercera del Tribunal Supremo establecieron claramente que se trata de un importe que corresponde satisfacer al comprador-prestatario-consumidor en estos casos. Y lo mismo con respecto de los gastos de tasación, que también constan legalmente derivados al prestatario-consumidor al ser propios de la solicitud y estudio previos a la concesión o subrogación del préstamo por parte de la entidad prestamista.
Entrando en los demás gastos, la más reciente jurisprudencia menor ha distribuido los mismos en función de la proporción que han supuesto en la operación de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario. Así, mientras que en los casos de simples préstamos hipotecarios se estableció que la distribución de gastos a devolver por la entidad financiera debía ser de (i) la mitad de los gastos de Notaría; (ii) la totalidad de los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad; y (iii) la totalidad de los gastos de tramitación mediante Gestoría; en el caso analizado dicha distribución es mayor, en la medida en que existen varios negocios jurídicos realizados al unísono.
Por tanto, en las compraventas con subrogación y modificación de préstamo hipotecario, serán inicialmente recuperables:
- 1/6 parte de los gastos de Notaría:
Esto se explica porque los Juzgados y Tribunales dividen el otorgamiento de la escritura en tres negocios: (1/3) Primero, el de la compraventa, en el que participan el vendedor y el comprador, pero no la entidad financiera. (2/3) Segundo, el de la subrogación, en el que la entidad financiera tan solo participa a efectos de autorizar el cambio en la persona del prestatario, por lo que no existe un interés directo en semejante gestión administrativa. Y (3/3) tercero, la modificación o novación modificativa de cláusulas del contrato de préstamo, en la que sí interviene la entidad financiera con el interés de que se lleven a cabo los cambios con intervención notarial.
Así pues, aplicando el criterio preexistente de la mitad de gastos de Notaría por cada contratante, en estos supuestos corresponderá la recuperación de la mitad del tercio relativo a la modificación de préstamo hipotecario. Es decir, de 1/6 parte del importe total de la factura del Notario.
- 1/3 parte de los gastos de inscripción de la modificación de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad:
Siguiendo con la argumentación anterior, en este caso la entidad financiera no tiene interés en la compraventa ni en la subrogación, pues la hipoteca constituida a su favor anteriormente e inscrita así en el Registro de la Propiedad no sufre variación ni peligro. Por ello, 2/3 partes del negocio escriturado no le son repercutibles. Cuestión distinta es la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, que sí debe acceder al Registro en pleno interés de la prestamista, de manera que le corresponderá reintegrar al prestatario-consumidor 1/3 de la factura emitida por el Registro de la Propiedad correspondiente.
Ello, en aplicación del criterio preexistente en cuya virtud la entidad financiera debía soportar la totalidad de los gastos de inscripción registral de la hipoteca.
- 1/3 de los gastos de Gestoría:
La explicación es exactamente la misma que en el caso anterior. El negocio jurídico se divide en tres partes (compraventa, subrogación en el préstamo hipotecario existente y modificación de dicho préstamo hipotecario) y solo cabe reclamar a la entidad financiera los gastos asumidos por la tramitación del tercer elemento: las labores administrativas y de gestión derivadas de la modificación del préstamo hipotecario.
4. Finalmente, conviene destacar que la restitución de las referidas cantidades al prestatario-consumidor va acompañada de la condena a la entidad financiera al pago de los intereses legales que se hayan devengado desde la fecha en que se produjo el pago indebido de los gastos (generalmente coincidente con la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario) hasta la completa satisfacción del reclamante.
El importe dependerá de la fecha en que tenga lugar el pago total de los importes reclamados y de si éste se obtiene en sede extrajudicial o judicial. En la primera opción, la inclusión y/o cuantía de los intereses dependerá del acuerdo amistoso que se alcance con la entidad financiera. En la segunda opción, en todo caso corresponderá el pago de dichos intereses conforme se ha explicado.
En cuanto a las costas, que únicamente se generarán en caso de judicializar la reclamación, cabe destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de las Directivas comunitarias de defensa de los consumidores, viene declarando que el hecho de que las entidades financieras se allanen para evitar la imposición de costas no es óbice para que se les condene a asumir dicho pago. Esto encuentra su justificación en el Principio de Efectividad del Derecho de la Unión Europea, que tiene como principal finalidad evitar que la apariencia de altos costes y esfuerzos que para un consumidor supone la promoción de un procedimiento judicial no le disuada para ejercitar sus derechos y acciones, al tiempo que no beneficiar a las citadas entidades financieras para seguir aplicando condiciones abusivas en sus contratos normalizados o masivos propios de su negocio.
En resumen: haya o no reclamación extrajudicial previa, las entidades financieras deberán estar y pasar por la necesaria condena al pago de las costas judiciales que genere la demanda que el consumidor se vea obligado a interponer ante los Juzgados.
Reflexión final.
Lejos de ser una materia consolidada y, en cierto modo, superada, los litigios relativos a la nulidad de las cláusulas que imponen al prestatario-consumidor la asunción de todos los gastos relativos al otorgamiento de una escritura de préstamo o, como en los casos analizados, de una escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario, están plenamente vigentes y gozan de una renovada actualidad.
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